A Lei 5.859/72, ao conceituar o empregado doméstico, coloca três condicionantes, sem as quais não estará evidenciada a relação de emprego doméstico, senão vejamos:

A primeira delas é que os serviços prestados sejam de natureza contínua.

Isso quer dizer que não se pode considerar como empregado doméstico aquele trabalhador que exerce sua atividade com intermitência ou eventualidade, como por exemplo o diarista que presta seus serviços a terceiros durante alguns dias do mês, sem a responsabilidade de continuidade da atividade. É comum a contratação eventual de motoristas, faxineiros, lavadeiras, passadeiras, ou cozinheira para trabalho específico em época definida, ou até por um ou mais dias na semana, sem que efetivamente exista uma relação de emprego doméstico.

A natureza contínua deve ser interpretada da forma mais simples possível. Se não há compromisso do trabalhador para comparecer em dia e horário certo e subordinar-se às ordens do Contratante, é notório que trata-se de um trabalho eventual, ainda que a mesma prestação de serviços se alongue por meses ou anos. Mas, se o Contratante exige a presença do Trabalhador, em dias certos e jornada de trabalho definida para sujeitar-se às suas ordens, mediante remuneração, ainda que em apenas alguns dias da semana, fica claro que a natureza do trabalho é contínua, embora tenha sido tratado que os serviços sejam prestados em dias alternados ou descontínuos.

Assim a natureza contínua da prestação de serviços não pode ser confundida com trabalho contínuo, é que em alguns casos a natureza do trabalho é mesmo a prestação de serviços de forma descontínua, por exemplo uma Babá que trabalha em regime de revezamento com uma ou mais babás. O que o legislador buscou identificar é a diferença entre o trabalhador que presta serviços como verdadeiro autônomo, vendendo o produto de seu trabalho por preço que fixar, e aquele que se subordina às normas e ordens do contratante de forma objetiva prestando sua força de trabalho, mediante salário, ainda que de forma intermitente.

A segunda condicionante é que o resultado do trabalho a ser prestado tenha finalidade não lucrativa. Como finalidade não lucrativa deve ser entendido o trabalho que é exercido fora da atividade econômica. Não há possibilidade de contratar um empregado doméstico para preparar salgados que serão vendidos. Da mesma forma que a lavadeira que trabalha para terceiros em sua própria casa não poderá contratar uma ajudante como empregada doméstica vez que o resultado dos serviços prestados pela contratada terão finalidade lucrativa.

Um médico que trabalha em casa e tiver um motorista para levá-lo às suas visitas à clientes como atividade preponderante, claro, estará usando o motorista para o exercício de atividade econômica, logo estará caracterizada uma relação de emprego comum, e não a relação de emprego doméstico.

Contudo, se o mesmo médico necessita do motorista para levar seus filhos ao colégio, sua mulher às compras, além de levá-lo ao consultório ou até à residência de um cliente, em caráter eventual, poderá contratá-lo como um empregado doméstico, porque a preponderância da atividade do seu empregado é servir como motorista da família e não como motorista de um profissional médico.

Da mesma forma é a situação do trabalhador em um sitio. Se o serviço destina-se a produzir frutas para venda, ainda que sem lucro efetivo, o trabalho desenvolvido destina-se a uma atividade econômica, logo não há de se cogitar em contrato de trabalho doméstico, a relação de emprego será comum nos termos da CLT.

Mas, se no mesmo sítio as frutas são para o consumo do proprietário e de seus familiares ou até amigos, não haverá atividade econômica, o trabalhador poderá ser contratado como empregado doméstico.

A terceira condicionante é mais objetiva, diz que o trabalho deve ser dirigido à pessoa ou à família, e mais, no âmbito residencial destas.

Portanto, uma empresa não poderá ter empregados domésticos, assim como nenhuma associação ou entidade, ainda que filantrópica.

Quando a lei estabelece que os serviços devem ser prestados no âmbito residencial das pessoas ou famílias, apenas registra a vedação de que o profissional liberal, por exemplo, tenha empregados domésticos a trabalho de seu escritório ou consultório. Contudo o âmbito residencial não é expressão que deva ser examinada sob excessivo rigor. O sítio, a casa de campo, a casa de praia, ou outro ambiente destinado meramente ao lazer da família, deve ser entendido como de âmbito residencial.

Ainda, o motorista que fica mais tempo fora do que dentro do âmbito residencial, também será empregado doméstico quando sua atividade destinar-se ao interesse da família.