Para exame do instituto da Separação Judicial é fundamental conceituar a diferença entre casamento e sociedade conjugal, pois que, embora no entendimento popular possam parecer institutos jurídicos idênticos, isso não é verdadeiro.

A sociedade conjugal se estabelece quando e em razão do casamento, pode ser dissolvida pela vontade das partes ou pelo descumprimento, por qualquer dos cônjuges, dos deveres inerentes ao casamento, entre outros motivos.

Mas, ainda que dissolvida a sociedade conjugal, o casamento persistirá até que seja decretado o divórcio do casal ou sobrevenha o falecimento de qualquer deles.

Isso porque, como visto no capítulo anterior, o casamento não fica apenas do campo das relações civis entre os cônjuges, mas, mais do que isto, é o instituto jurídico que dá origem a família. Importa relembrar, ainda, que a célula fundamental da sociedade é a família e, até por força de disposição constitucional, a família tem proteção especial do Estado.

A Separação judicial é o caminho mais simples e imediato que os casados dispõem para promover dissolução da sociedade conjugal. A Separação Judicial pode ser consensual, ou seja sem litígio, ou pode ser contenciosa, com litígio. Quando é consensual as duas partes devem estar de acordo com os termos da separação. Quando há litígio é porque um dos Cônjuges não aceita a Separação ou os termos impostos pelo outro Cônjuge.

É importante registrar que a Ação de Separação é personalíssima, o que não admite quaisquer terceiros dela participarem, nem mesmo os filhos. É certo que o Cônjuge que mantiver a guarda dos filhos poderá concomitantemente, ou até em caráter preparatório, pedir alimentos para estes, mas vedada está a interferência de quaisquer terceiros na Ação de Separação, inclusive os filhos e pais dos Separandos.

Apenas excepcionalmente, no caso de incapacidade civil, quando o Cônjuge não tem condições legais para dispor sobre os atos da vida civil, é que poderá ser representado por curador, ascendente ou irmão.

em síntese, a Separação Judicial pode ser homologada pelo Juiz apenas com base na vontade das partes, mas, para o decreto de divórcio, não basta que os cônjuges assim o queiram, para que o casamento possa ser dissolvido há necessidade de que o Estado participe, permita, examine o processo e confira se os requisitos legais estão atendidos, só então, decorrido o prazo que a lei estabelece, é que será concedido o divórcio.

Portanto, deve ser observado que a Separação Judicial tem o poder de dissolver a sociedade conjugal e cessar os seus efeitos civis, mas não é suficiente para dissolver o casamento. por isso quem está Separado Judicialmente não tem deveres conjugais com o outro cônjuge, mas também não poderá casar-se novamente sem que promova o divórcio.

Quando se busca a Separação Judicial o objetivo imediato é a cessação dos efeitos civis da sociedade conjugal, somente depois, num segundo plano, é que vem a pretensão da dissolução do casamento.

A lei, com muita clareza, informa os efeitos jurídicos da separação judicial e ainda estabelece ao Juiz um dever especial de tentar a reconciliação do casal, porque a proteção especial que o estado empresta ao casamento deve sobrepor aos interesses individuais dos cônjuges.

da mesma forma que é exigido dos nubentes para o casamento, também é exigido para a separação judicial, a clara e objetiva manifestação de vontade dos cônjuges.

O direito para propositura da Ação de Separação é personalíssimo. Isso quer dizer que só os cônjuges têm legitimidade processual para demandar. Entretanto, no caso de incapacidade o cônjuge poderá ser representado pelo curador, ascendente ou irmão.

Importa destacar ainda que no casamento é admitida a figura do procurador com poderes especiais para representar qualquer dos nubentes, contudo, no caso de separação a lei não concedeu esta mesma faculdade, assim, nos termos da norma vigente, não será permitido ao Cônjuge ser representado por procurador para os atos da separação.

Naturalmente que nos casos de separação judicial as partes deverão ser assistidas e representadas, processualmente, pelos seus respectivos advogados, entretanto, os atos de manifestação pessoal dos cônjuges em juízo não poderão ser supridos por quaisquer terceiros, nem mesmo pelos advogados, salvo no caso de incapacidade judicialmente aferida.

A separação consensual é simples e geralmente muito rápida. Como a lei processual civil dispõe que trata-se de procedimento de jurisdição voluntária, a Separação Consensual corre também durante as férias forenses.

A Lei confere ao Juiz o poder de negar a homologação da separação do casal, ainda que ambos estejam de acordo com os termos da separação, quando, comprovadamente, não estejam claramente preservados os interesses dos filhos ou de qualquer dos cônjuges.

Isso decorre da necessidade de resguardar os direitos e interesses das partes, e especialmente dos filhos, principalmente quando qualquer, ou ambos os cônjuges, não tenham claro discernimento dos efeitos futuros do acordo apresentado em juízo.

As vezes, movidos apenas pela emoção temporária, alguns cônjuges liberam, em benefício do outro, todos os bens e direitos, e, em muitos casos, até renunciam a pensão alimentícia própria e até a dispensam para os filhos que ficarão em seu poder.

O reflexo de tais atitudes trarão conseqüências tempos depois, quando, pela força da homologação judicial, os termos do acordo não mais poderão ser alterados, salvo o caso de pensão alimentícia.

O Juiz não está livre para conceder a separação simplesmente porque os cônjuges a estejam postulando. A lei incumbe ao Juiz o dever de tentar que as partes reconciliem.

Nesta tentativa o Juiz ouve cada uma das partes separadamente, tentando sentir se há ainda alguma possibilidade de reconciliação e ainda se a separação é desejo de ambos.

Se o Juiz sentir que qualquer dos cônjuges ainda se encontra vacilante, ou que a separação decorre de ânimo passageiro, ou ainda de conflito passível de solução, tentará convencer o casal que o momento ainda não é adequado para uma decisão tão complexa e que deverão refletir por mais alguns dias.

Então nova audiência é designada e o juiz somente homologará a separação se o casal, depois do tempo marcado, voltar e confirmar que ainda persiste a intenção de separação.

no momento da tentativa de conciliação os advogados não devem participar, embora muitos juízes o permitam. É uma fase em que o Juiz assume uma grande responsabilidade e deve manter cada um dos cônjuges livre de qualquer influência ou constrangimento.

Somente depois de superada esta convicção, já não mais pairando dúvida sobre a vontade dos cônjuges, é que o Juiz chamará os advogados e dará início aos entendimentos para estabelecer as condições da separação ( partilha de bens, guarda dos filhos, pensão alimentícia etc.).

A Separação poderá ser simples, sem participação de testemunhas, quando a separação estiver sendo solicitada por ambos os cônjuges por mútuo consentimento

Mas, a lei só admite a separação judicial quando os cônjuges tiverem completados dois anos de casamento. Esta exigência tem fundamento no fato de que no início da vida conjugal podem surgir desencontros, divergências ou incertezas sem maiores conseqüências e que o tempo pode ajudar a superar.

A experiência tem demonstrado que muitos são os casais que se separam logo no início da sociedade conjugal e depois, decorridos poucos meses, voltam a se reconciliar.

A separação implica na separação de corpos e na partilha de bens. Se os cônjuges não promoverem a partilha dos bens não estarão habilitados a promover o divórcio.

A partilha poderá ser o resultado de prévio acordo entre as partes. Os cônjuges poderão livremente estabelecer os termos da partilha, escolhendo, cada qual, os bens que melhor atenda os seus interesses. Se chegarem a um acordo o apresentarão ao Juiz, mediante petição, que o homologará se estiverem preservados os interesses de ambos os cônjuges e dos filhos.

Não havendo acordo o Juiz deverá julgar a partilha, ou seja, promoverá a partilha nos termos do seu entendimento, se necessário, valendo-se da ajuda de peritos e avaliadores judiciais.

Quando a Separação tiver que ser litigiosa, ou seja, não houver consenso entre os cônjuges, são necessárias algumas observações de ordem processual. em primeiro lugar não pode ser baseada apenas no interesse pessoal de um dos cônjuges, é preciso que seja apresentado ao Juiz uma razão jurídica para a separação. Isso implica que haja um causador, ou culpado, pela separação.

Não pode, óbvio, a pessoa que deu causa à separação, propor a ação alegando sua própria culpa. Só o cônjuge inocente, ou vítima, é que pode ajuizar a ação de Separação Judicial Litigiosa.

São muito comuns as separações de fato. As separações de fato são aquelas em que cônjuges, por qualquer motivo, ou sem motivo, se separam sem a competente regularização judicial.

Estes cônjuges, quase sempre mantém uma vida à margem da sociedade, são casados com uma pessoa, vivem com outra, e não podem constituir patrimônio porque, se o fizerem, deverão partilha-lhos com o ex-cônjuge quando da legalização da separação.

É da mesma forma comum que um cônjuge, abandonado pelo outro, não queira comparecer ao Juiz e manifestar seu interesse com a separação amistosa ou consensual, então, ficam separados anos a fio, convivendo com uma situação civil imperfeita, às vezes já com outra família constituída.

para dar solução jurídica também a estes casos a lei instituiu a possibilidade da separação judicial também ser deferida, mediante pedido de um só dos cônjuges, quando impossível a reconciliação e estiver rompida a vida em comum há mais de um ano consecutivo.

Não se pode esquecer que o rompimento da vida em comum deve ser superior a um ano consecutivo, e isso não ocorrerá se os cônjuges, mesmo separados, mantiverem encontros amorosos, relações sexuais ou manifestos atos de reconciliação neste período.

A hipótese de separação quando o outro cônjuge estiver acometido de grave doença mental, carece de exame cuidadoso pelo Juiz, que somente deferirá a separação quando tiver convicção de que a doença mental impossibilita a manutenção da sociedade conjugal e que não há perspectiva de cura pela medicina contemporânea.

Quando a Separação Judicial é decretada com fundamento em um dos parágrafos anteriores (ruptura da vida em comum ou grave doença mental), ainda que o regime de casamento tenha sido o de comunhão de bens, ocorre um reflexo jurídico importante: O Cônjuge que não pediu a separação tem direito aos bens remanescentes que tenha levado para o casamento e ainda, se o regime de bens o permitir, também a meação dos bens adquiridos na constância do casamento.

A Sociedade Conjugal poderá ser restabelecida a qualquer momento quando rompida apenas pela Separação Judicial, ainda que esta tenha sido decretada já há muitos anos, desde que os cônjuges assim o queiram.

Sendo certo que o vínculo do casamento contínua vivo entre o casal que se separou judicialmente, e ainda não obteve o divórcio, é muito simples e rápido o processo de restabelecimento da sociedade conjugal.

É suficiente que as partes, mediante um requerimento no próprio processo da Ação de Separação, manifestem sua disposição de restabelecer a sociedade conjugal.

Naturalmente esse requerimento deverá ser encaminhado por intermédio de advogado, vez que nas questões de família não pode o interessado postular em juízo diretamente, ainda que o valor da causa seja ínfimo.

O profissional assistirá o casal também na audiência que, normalmente, será designada pelo Juiz para ouvir as partes e homologar o pedido.

A Sociedade Conjugal será restabelecida nos mesmos termos em que era constituída, como se não tivesse havido a Separação, contudo, os eventuais direitos de terceiros, adquiridos antes e durante a separação, não serão prejudicados.

Se, por exemplo, um dos Cônjuges manteve uma relação de concubinato durante este período, adquirindo patrimônio com a participação de outrem, estes direitos do companheiro serão preservados em qualquer circunstância.

Quando a separação for pedida por apenas um dos cônjuges, portanto litigiosa, há de ser observado o que dispõe o art. 100, I, do CPC:

Embora a Constituição Federal estabeleça igualdade entre o homem e a mulher a jurisprudência dominante é de que este dispositivo da lei maior não altera o foro privilegiado que a mulher conquistou.

Quando a separação tem fundamento no abandono do lar pela mulher, e não é conhecido seu domicilio, a ação pode ser proposta no endereço do marido.

Quando a ação tem início no foro de residência da mulher e ela se muda para outra comarca, a competência não se alterará, o processo continuará correndo onde teve início e caberá à mulher ali se defender.

Os filhos gozam de proteção especial do Estado, tanto que os cônjuges não poderão dispor livremente sobre a guarda e pensão para os filhos. em situações que o Juiz entenda que os filhos não devam permanecer com o casal, ainda que os cônjuges estejam acordes em definir a guarda com qualquer deles, poderá o Juiz atribuir este encargo a um terceiro, parente ou não dos menores, e mais, fixará ainda pensão alimentícia para que um, ou ambos os pais, venham a prestar aos filhos, mediante pagamento diretamente ao terceiro a que for confiada a guarda.

para as situações em que a separação ocorra em razão da ruptura da vida em comum por mais de um ano, a lei estabelece que os filhos permaneçam com o cônjuge em cuja companhia ficaram durante este tempo. Essa medida evita que a demanda se estenda apenas para discussão da guarda de filhos quando esta questão não havia sido objeto de litígio anterior.

Quando a separação é concedida em razão de grave doença mental do outro cônjuge, é normal, salvo situação especialíssima, que os filhos fiquem com o cônjuge que tenha condição de assumir a responsabilidade de bem protegê-los e educá-los.

Mas, o Juiz sempre terá como objetivo maior a segurança, educação e interesse dos filhos, por isso a lei outorga-lhe a faculdade de, em se havendo motivos graves, alterar, de forma diferente àquelas que a lei estabelece, a relação dos filhos com os pais.

Quando ocorre a anulação de casamento, mas já sobrevieram filhos desta relação, o Juiz aplicará os princípios gerais já estabelecidos na situação de separação, mas, sempre, resguardando o interesse maior dos filhos.

O Cônjuge que não tiver a guarda dos filhos poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, na periodicidade e tempo que estabelecer o Juiz, e ainda, poderá fiscalizar a educação e como são mantidos, por quem detenha a guarda, de forma geral.

para efeito de guarda e de prestação de alimentos, os filhos inválidos, ainda que maiores de idade, serão equiparados aos filhos menores. Portanto, não há de se falar em exoneração de pensão alimentícia para filhos inválidos.

O uso do nome do marido pela mulher também é objeto de grandes e complexas demandas judiciais. É que, quando do casamento, a mulher pode fazer opção por usar o nome do marido, todavia, havendo separação, em alguns casos, a lei determina que a mulher volte a assinar o nome de solteira.

Esta alteração provoca um grande transtorno para a mulher. Além de perder parte de sua identidade, se vê obrigada a promover alterações em vários documentos, bancos, crediários, cartões de crédito, e, como se não bastasse, fica condenada a carregar consigo uma cópia, autenticada, da certidão de casamento averbada com a separação.

Sobre o nome na separação a Lei dispõe:

Estas regras referem-se à separação judicial, portanto, quando tratar-se de divórcio, que é diferente, as regras serão outras.